[分歧]：由于本案发生在新刑法实施以前，案发于新刑法颁布以后，合议庭争议的焦点主要是该行为应适用哪一部刑法来定罪量刑，对此存在以下两种不同的意见：

    第一种意见认为，周某的行为应新旧刑法兼容适用。理由如下：依据从旧兼从轻原则，老刑法关于盗窃罪的主刑较重，附加刑较轻（无并处罚金），故依据有利于被告的原则，本案在主刑上应适用新刑法，附加刑上适应老刑法，即所谓的“两头采轻”。

    第二种意见认为，周某的行为应依照新刑法追诉法律责任。理由如下：首先比较新旧刑法主刑，新刑法较轻，只适用新刑法，不比较附加刑，而直接适应新刑法，即所谓的“主刑采轻”。

    [评析]：

    笔者同意第二种观点，即采用“主刑采轻”原则，直接适应新刑法，应当判处并处罚金。本案之所以出现上述两种截然不同的意见，表面上看各有道理，实际上是对从旧兼从轻原则理解的不同所致。对这一原则，就新刑法第十二条规定的精神而言，应区别三种情况予以不同的处理：一是如果当时的法律不认为是犯罪的，不论新刑法如何规定，只能适用当时的法律，也即新刑法没有溯及力。二是当时的法律认为是犯罪，新刑法不认为是犯罪的，只要该行为未经审判或者判决未经确定的，依照新刑法规定不再予以追究。三是当时的法律和新刑法都认为是犯罪，尚未超过追诉时效的，如果新刑法处刑较轻，按新刑法追究刑事责任；如果新刑法的处刑重于当时的法律，则依当时的法律追究刑事责任。从以上三种不同的情形来看，有一个共同点，就是不管哪一种情形，都是只能适用一种法律去追究其刑事责任，要么是当时的法律，要么是新刑法，不能同时适用两种法律去追究其刑事责任。因此，笔者认为，刑法所体现的从旧兼从轻原则是有限度的原则，而不是可以任意适用新旧刑法中有利于行为人的部分规定，否则不利于维护我国刑法的完整性和稳定性。所以笔者同意第二种意见。

    本案例中周某的行为发生在新刑法实施以前，按照1979年刑法第一百五十一条规定，盗窃、诈骗、抢夺公私财物数额较大的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。按照1997年刑法第二百六十四条规定，盗窃公私财物，数额较大或多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金。二者应处的法定主刑不同，附加刑也不同，新刑法有附加刑，而老刑法无附加刑。对于本案，首先应该比较主刑。主刑较轻的为新刑法，所以本案应统一适用新刑法，不论附加刑轻重如何。

（作者单位：江苏省睢宁县人民法院）

    
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